Le présent texte a été écrit par Christian Mouly, Professeur à la faculté de Droit de Montpellier, et publié dans le Recueil Dalloz, 1996, 4ème cahier.
Il a été reproduit dans le bulletin trimestriel de l'aleps, Liberté économique et progrès social, avril 1997, pp.2-9.

Ce fut l'un des derniers articles de l'auteur, avant sa disparition en novembre 1996, à l'âge de 47 ans.

Voici le texte.

"Il n'y aura vraiment de marché commun de l'assurance que lorsque les assurances sociales des Etats membres seront ouverts à la concurrence", déclara en octobre 1995 le président du groupe Allianz, première compagnie allemande d'assurances.

Un mois auparavant, lors de l'Université d'Eté des nouveaux économistes de 1995, à Aix en Provence, il fut démontré que la réforme de la Sécurité sociale passe par l'ouverture d'une concurrence des caisses de Sécurité sociale entre elles et avec les mutuelles et autres assureurs.

Le projet gouvernemental de réforme de la Sécurité sociale présenté en novembre 1995 envisage une modification de la Constitution permettant au Parlement d'en surveiller les comptes, et une réforme de l'organisation des caisses qui affecte essentiellement leur fonctionnement interne.
Ce faisant, il cherche à réduire le déficit de la Sécurité sociale, réduction qui est juridiquement imposée car ce déficit est inclus dans les déficits publics qui sont soumis à réduction pour atteindre l'Union économique et monétaire (art. 104-C Traité CE).

L'objectif ne peut-il être plus simplement atteint ?

Bien des assurés sociaux pensent que pour alléger la bureaucratie il est suffisant de lui donner un point de comparaison. Cette comparaison découlera de la possibilité offerte aux assurés de choisir leur caisse, ou de s'assurer près d'une compagnie, nationalisée ou indépendante. Elle ne nécessite même pas une révision constitutionnelle.

Le libre choix de l'assureur pour les risques de santé, retraite, décès, chômage ne sera certes que partiel : il ne peut être ouvert qu'après contribution à la solidarité nationale par l'impôt.

Relèveraient peut-être de cette solidarité les allocations familiales, le chômage de longue durée ou les charges indues imposées par l'Etat au régime d'assurance maladie.

Même ainsi limitée, la concurrence pourrait alléger les charges sociales et éviter de refondre l'organisation de la Sécurité sociale "d'Etat", réduisant seulement son domaine.

Dans le domaine ouvert au secteur privé, certains proposent de rendre obligatoire une assurance sociale de base, à l'image de l'assurance automobile responsabilité civile.
L'on peut choisir d'assurer les petits risques dès le premier franc ou seulement au-delà d'une franchise, et les gros risques séparément, dès le premier franc ou au-delà d'une franchise, ou certains risques seulement (SIDA, cancer, paraplégie, etc.)

Le débat est plus ouvert sur la possibilité pour ceux qui le désirent de conserver, parfois momentanément, la charge de certains risques en organisant d'autres protections que l'assurance grâce à leur famille, à des réseaux d'entraide, à l'épargne. Leur volonté claire et consciente pourrait être exprimée par une déclaration spéciale.

Le volet juridique de la réforme commence par la compétence pour la mettre en œuvre.
C'est au pouvoir législatif qu'échoit la tâche d'indiquer les principes fondamentaux du droit de la Sécurité sociale, selon l'art. 34 de la Constitution.
Jusqu'à présent, la loi réduit la liberté de s'assurer : la réforme élargissant cette liberté doit également provenir d'une loi ou d'une ordonnance, car les principes fondamentaux de la Sécurité sociale sont en jeu.
Pour l'application, en revanche, le pouvoir réglementaire a compétence.
Une loi suffit.

A l'examen, il n'y a pas d'obstacle supra-législatif à l'ouverture d'une certaine concurrence en matière de Sécurité sociale.
La Constitution n'entrave aucun des trois axes de la réforme envisagée : séparation de l'assurance et de la solidarité, réduction de la place de l'Etat et ouverture du libre choix et de la concurrence dans l'assurance sociale.


I. Séparation de la solidarité (qui relève de l'impôt) et de l'assurance (qui relève des cotisations).

Aucun principe supra-législatif n'a formulé l'obligation de financer la Sécurité sociale par le seul impôt, ou son actuel équivalent : des cotisations fixées en proportion des gains ou revenus, et non en proportion du risque (art. L.241-1 et L.242-1 CSS).
Le Préambule de la Constitution de 1946 évoque la Sécurité sociale au nombre des principes fondamentaux, sans la nommer mais en parlant des "conditions nécessaires au développement" de l'homme et de "la protection de sa santé" dans les al. 10 et 11.
L'on en tire quelques principes, avec le Conseil constitutionnel : devoir de l'Etat de protéger la santé publique, libre choix du médecin, impossibilité d'un système d'assurances uniquement privées.
Al. 10 : "La nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement." –
Al. 11 : "Elle garantit à tous, notamment à l'enfant, à la mère et aux vieux travailleurs, la protection de la santé, la sécurité matérielle, le repos et les loisirs", et "le doit d'obtenir de la collectivité des moyens convenables d'existence".

Ces textes sont intéressants, tant par leur lettre que par l'esprit imprégné de l'époque. La lettre distingue ce que la nation assure elle-même (al.10 sur les conditions nécessaires au développement de l'homme) de ce qu'elle garantit seulement (al.11 sur la Sécurité sociale). Dans ce second cas, l'on doit déduire que les moyens sont libres pour atteindre l'objectif qui seul est garanti par la nation. La lettre diffuse l'esprit duquel le Conseil constitutionnel déduit avec une ferme constance le droit au libre choix du médecin. De la même veine serait le droit au libre choix de l'assurance santé.

La "Déclaration universelle des droits de l'homme" de l'ONU (1948), dénuée de valeur en droit positif, laisse au demeurant toute liberté des méthodes :
Art. 22 : "Toute personne a droit à la Sécurité sociale". –
Art. 25 : "Droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien –être et ceux de sa famille".

Elle aussi affirme un lien entre cotisation et activité professionnelle, et le fondement de la sécurité sociale dans la personne humaine.
Mais aucune obligation d'intervention de l'Etat n'est posée, la référence à l'"effort national" dans la suite de l'art.22 n'y suffisant pas.

Le Traité de Rome dispense dans son art.199 quelques bonnes paroles sur la lutte contre les fléaux, laissant toute liberté aux Etats.

Le Traité de Maastricht, dans le protocole n°14 sur la politique sociale (non signé par le Royaume Uni, reprend les termes apaisants de la charte sociale de 1989 :
Art. 1er : "Ont pour objectif de promouvoir … une protection sociale adéquate … qui tienne compte de la diversité des pratiques sociales … ainsi que de la nécessité de maintenir la compétitivité de l'économie."
Son art.3 en imposant l'unanimité pour que soient adoptées les directives sur la Sécurité sociale (au lieu du principe de majorité), souligne que la question relève amplement du choix national plus que du choix communautaire.

Quant à l'art. L.111-1 CSS (ex-art. 1er Ord. 1945), "L'Organisation de la Sécurité sociale est fondée sur le principe de solidarité nationale", il n'est qu'un texte législatif.
La compétence pour le réformer appartient au pouvoir législatif, personne n'ayant sérieusement soutenu qu'il contenait un principe fondamental. Il ne fut en effet jamais appliqué à la lettre avant la généralisation de la Sécurité sociale en 1978 et, lorsque celle-ci survint, elle fut inspirée par d'autres considérations.

Cette tolérance des grands textes est en parfaite concordance avec les idées fondatrices de la Sécurité sociale.
Le rapport Beveridge est particulièrement net lorsqu'il rappelle la distinction entre l'assurance et la solidarité. Il distingue deux systèmes :
- un plan d'assurance sociale, offrant une minimum vital en cas de chômage, retraite ou maladie, financé par des contributions individuelles :
- une assistance nationale, d'aide aux personnes sans assurance sociale (absence de cotisation antérieure ou fin de couverture), financée par l'impôt.

Il rappelle les principes essentiels :
- "l'Etat ne doit pas étouffer les initiatives et le sens des responsabilités",
- "le progrès matériel dépend du progrès technique, qui dépend de l'investissement et en dernier ressort de l'épargne…"

La séparation entre les mécanismes de solidarité et de l'assurance est donc constitutionnellement possible, et souvent proposée. La solidarité est alimentée par l'impôt, l'assurance est alimentée par des cotisations, proportionnelles au risque choisi et garanti.


II. Réduction de la place et de l'intervention de l'Etat.

Aucun principe supra-législatif n'impose l'intervention de l'Etat en matière de Sécurité sociale.
Il doit garantir, mais non exécuter lui-même.
Il doit compléter, si nécessaire, au titre de la solidarité mais non imposer des mécanismes universels englobant la totalité des prestations et assurances.

Aucune nationalisation de la Sécurité sociale n'est inscrite dans notre Constitution et d'ailleurs les organismes actuels de Sécurité sociale ont encore une forme juridique de droit privé.


III. Libre choix et concurrence.

Le monopole des organismes de Sécurité sociale est souvent invoqué pour anéantir toute liberté des assurés comme des assureurs.
La loi du 28 mai 1946 prévoyait un tel monopole en vue d'étendre le régime général. Cette extension ne fut jamais réalisée, peut-être pour éviter le totalitarisme qu'elle porte en germe.
Pluralité des régimes et multiplicité des organismes de Sécurité sociale sont acquises. C'est heureux car l'échec des bureaucraties de l'Est a historiquement démontré les dangers et l'inefficacité d'un système unique.

Quant aux interdictions de concurrencer les organismes de Sécurité sociale existants, qui auraient globalement un monopole, un peu comme les banques ont un monopole de l'activité bancaire, elles sont ponctuelles et confuses.
Ce monopole n'est ni affirmé, ni organisé par la loi qui seule peut l'instaurer. Et elle n'aurait pas pu l'instaurer sans indiquer clairement les critères d'accès à cette activité, comme a dû le faire la loi bancaire sous la pression des autorités communautaires.

L'on ne peut donc s'associer à une découverte du monopole qu'évoque un avis du Conseil d'Etat du 28 octobre 1980, plus de trente-cinq ans après la rédaction de l'ordonnance de 1945, à une époque où environ un tiers de l'assurance sociale était fournie par des sociétés privées.

De même est bien fragile le monopole que l'on voudrait trouver, au bénéfice des institutions de retraite complémentaire, dans certaines restrictions d'activité posées par la loi n°94-678 du 8 août 1994 en termes imprécis, sur la base fragile des accords nationaux créant l'AGIRC en 1947 et l'ARRCO en 1961.

Même si on admettait de tels monopoles, ils ne seraient que législatifs, et bien timidement formulés.

En l'absence de principe supra-législatif de monopole, une disposition législative peut aisément affirmer la libre concurrence des organismes para-publics de Sécurité sociale entre eux, et avec les assureurs des secteurs mutualiste ou privé, pour l'offre des garanties de santé ou de prévoyance, de retraite ou de chômage.

Reste un obstacle volumineux mais peu consistant : la notion de service public.

La liberté de choisir son assureur maladie ou décès serait-elle entravée par la mission de service public de la Sécurité sociale ?
Elle permettrait aux conservateurs d'imposer "des sujétions particulières" aux assureurs et aux assurés, au nom de la mission sociale des premiers et de la capacité de l'Etat à déterminer les voies du bonheur pour les seconds : assujettissement obligatoire, fixation des cotisations et des prestations, monopole des organismes de Sécurité sociale et mode de fonctionnement, et même irresponsabilité programmée.

Pour l'instant, la notion de service public ne s'impose pas pour la Sécurité sociale, et si elle était admise, elle n'empêcherait pas la concurrence entre organismes de Sécurité sociale.

Nulle part la loi ou la Constitution ne qualifient la Sécurité sociale de service public.
Tout au plus la dernière loi du 8 août 1994 parle-t-elle d'une mission d'intérêt général des caisses de retraite complémentaires, prétexte pour réduire leur liberté alors qu'elle est censée transposer des directives communautaires qui l'augmentent.

Si les juges se contentent de parler de mission sociale, bien des auteurs affirment que la Sécurité sociale serait un service public, mais la question est très ouverte.
En l'absence de critère précis, les opinions divergent fortement.

Critère matériel, constitué par la satisfaction d'un intérêt général que les pouvoirs publics érigent en service public ?
Notion fonctionnelle et très évolutive, elle varie au gré des conceptions d'une époque donnée.
Si, aujourd'hui, un minimum de couverture sociale pour certains est d'intérêt général, ni la totalité de la couverture, ni son universalité ne le sont.
Les modalités de cette couverture sont en outre largement ouvertes.
L'idée trop vague d'intérêt général est en fait inadéquate : si l'intérêt général transforme des feux d'artifice en un service public, que ne faudrait-il déclarer services publics les épiceries et supermarchés qui fournissent l'alimentation nécessaire à notre survie !
D'ailleurs la Cour européenne des droits de l'homme a retenu, lors des deux premières décisions sur la Sécurité sociale, que les droits aux allocations maladie de Mme Feldbrugge (Pays-Bas) ou à la pension de retraite de Mme Deumeland (Allemagne) étaient des "droits et obligations de caractère civil" ne relevant pas du droit public.

Critère formel, trouvé dans la forme de la gestion ?
Si elle éloigne des méthodes privées ou est assurée ou assumée par une personne publique, l'activité sera un service public. Les prérogatives de puissance publique deviennent un indice majeur. Mais invoquer des prérogatives de puissance publique déjà accordées à un organisme pour dire que son activité est un service public, c'est invoquer l'effet pour la cause.
Elles peuvent servir de critère, hic et nunc, pour choisir la juridiction compétente, le statut des employés ou les modes de composition des conseils d'administration des caisses, problèmes secondaires d'organisation interne. Le critère ne détermine pas une qualification absolue de l'activité ou l'interdiction de la concurrence.
Dans cette optique, ce n'est donc pas la nature de l'activité mais sa gestion conjoncturelle qui en fait un service public. Lorsque l'Etat change sa gestion, en laissant une partie au secteur privé sans tutelle, sans prescription et sans prérogative de puissance publique, l'activité n'est plus de service public : coexisteront alors des services publics de Sécurité sociale et des services privés de Sécurité sociale ou d'assurances sociales, comme aujourd'hui coexistent des hôpitaux publics et des cliniques privées.

Critère organique, recherché dans la Constitution ?
Recherche vaine pour la Sécurité sociale puisque seuls sont des services publics "constitutionnels" l'armée, la police, la justice et peut-être les prisons.

L'enseignement et la santé, bien qu'inscrits dans le Préambule de la Constitution de 1946, sont offerts sans hésitation en concurrence.
Cette dernière est vivace en matière d'enseignement et le peuple de France lui a manifesté son attachement en 1984.
Elle pourrait être réouverte en matière de Sécurité sociale. Seule "serait inconstitutionnelle la loi qui porterait dévolution complète du service considéré à l'initiative privée".

Que les actuelles caisses de Sécurité sociale ne soient pas des entreprises (pour les tribunaux français et la Cour de justice des Communautés européennes) auxquelles l'on puisse appliquer la réglementation de la concurrence, spécialement l'interdiction de l'abus de position dominante, ne les transforme pas en service public.

Pour nos tribunaux, leur activité ne serait pas économique mais sociale !
Les compagnies d'assurance qui font exactement la même tâche (garanties, décès, maladie, chômage, invalidité, par exemple lorsqu'elles garantissent le remboursement d'un crédit immobilier, our lorsqu'elles offrent une protection complémentaire de la Sécurité sociale) auraient-elles une activité sociale ?

Seule la mission de solidarité, pour la prise en charge des démunis ou des imprévoyants, celle qui repose sur l'impôt; peut être à la rigueur considérée comme un service public.
Mais la part d'assurance, financée par la cotisation, n'est pas un service public et son organisation à travers des compagnies privées ou publiques d'assurance est pleinement acceptable.

Si mission de service public il y a, elle ne peut être que partielle.
Ses contraintes ne doivent pas être étendues à la totalité de l'activité de Sécurité sociale.
Comme l'idée est seulement en voie de généralisation, l'on comprend que les juges hésitent encore à injecter la concurrence dans un monde qui l'ignore : ils ont peur d'en détruire les débris existants et d'être alors accusés de la ruine de l'ensemble.

Les mentalités changent rapidement.

Le même phénomène s'est produit il y a une décennie pour les banques. Au début des années 1980, c'est au nom du service public que leur nationalisation fut effectuée, que des obligations d'ouverture de compte ou de financement leur furent imposées, que leur responsabilité fut aggravée par les tribunaux.
Au début des années 1990; le renversement est saisissant : privatisation, charte minimale élaborée par les banques elles-mêmes et non par l'Etat, responsabilité en voie d'allègement sensible : "La banque n'est pas un service public" titre fortement un haut responsable d'Etat.

Il en est de même de la Sécurité sociale, pour les mêmes raisons : les activités essentielles qu'offrent les prestataires de services sont mieux accomplies par des entreprises privées en concurrence que par des organismes de d'Etat, ou directement soumis à sa tutelle.

Pour alléger les charges de la Sécurité sociale par la concurrence, une modification de la Constitution n'est pas nécessaire. Une loi ou une ordonnance peut permettre le libre choix de son assureur pour les risques santé, retraite, décès, chômage.

Le débat sur la réforme offre l'occasion de mieux connaître les caractéristiques de l'activité d'assurance sociale.
Sans un approfondissement sur ce qui relève de l'impôt (solidarité) et ce qui relève de l'assurance (libre choix), un Conseil constitutionnel conservateur pourrait étendre à toute la Sécurité sociale un prétendu monopole des organismes de Sécurité sociale, ou une idée vague de service public.
Le monopole, dont il n'est pas sûr qu'il soit actuellement affirmé, relève seulement du pouvoir législatif mais non des principes constitutionnels.

Le service public ne couvre pas l'entier champ des assurances santé, retraite, décès, chômage.

Sans une évolution des idées, trop de juristes risquent de généraliser excessivement trois affirmations : l'entraide des générations et l'aide aux imprévoyants, le partage par tous de l'enrichissement et de la croissance, et l'absence de prix de la santé.
Ces affirmations sont fondées dans un certain domaine mais peuvent justifier la globalité de la Sécurité sociale, un caractère impératif ou un monopole de son exécution.

- L'entraide des générations et l'aide aux imprévoyants relèvent de la solidarité et de l'impôt : elles peuvent être limitées à certaines personnes, à certains montants.
Le surplus relève de l'(assurance, du confort, du choix.
Pourquoi empêcher ceux qui préfèrent compter sur leurs économiques, sur leur famille ou sur un crédit bancaire plutôt que sur l'Etat de le faire ?

- Le partage par tous de l'enrichissement et de la croissance disparaît lorsque disparaissent l'enrichissement et la croissance ; ils disparaissent donc lorsqu'on épuise les personnes actives par des charges top lourdes et lorsqu'on facilité l'abus des prestions sociales. Les biens publics, tels une Sécurité sociale nationale, sont automatiquement l'objet d'une surexploitation.

- L'absence de prix de la santé est un leurre : tout à un coût, et la santé à un prix.
Ce coût traîne aujourd'hui les Etats vers la faillite.
Ce prix conduit, lorsqu'il est supporté par l'individu, à choisir par exemple une prothèse dentaire ou un centre de convalescence en fonction du rapport coût-avantage.
Chacun doit supporter le coût de son confort de santé, et le libre choix des moyens de le supporter doit être admis.

Cette évolution des idées éclairera peut-être notre actuel déficit d'éducation à la prise en charge et à la prévention individuelle ou familiale du risque santé ou décès, ainsi que le déficit d'éducation à la lutte contre les insécurités qu'a ouvert l'affaiblissement des familles.

L'éveil des consciences pourraient être, bien avant un droit actuellement neutre, la clé d'une réforme de la Sécurité sociale.



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